而且没有任何理由认为法律人的游戏规则永远是对的，除非有关学术发表，而网络是什么地方？ 从这个角度一旦理解了法盲过激言论的实际功用，然后再来看看法盲近年来在一些引发社会重大争议的常规刑、民事案件中（刘涌案、马加爵案、邱兴华案、四川泸州二奶继承案、许霆案、孙伟铭案、以及李昌奎案）中表达的判断，我认为，既无大错，也不显失公道。

故司法一词在我国的法律语境中就是指人民法院和人民检察院依照法定的职权与程序适用法律处理诉讼案件的专门活动，具体包括人民法院对刑事案件、民事案件、行政案件的审判、执行活动以及人民检察院在刑事案件、民事案件和行政案件中的检察活动。[27]] 在中国当下的司法审判中，法院还往往会遇到各种涉诉上访的例子，这也是典型的舍法求法，案件当事人或者利害关系人在判决结果不符合其意愿的时候也会选择到政法委等机关诉冤或者干脆将悲天悯人的案情通过媒体曝光而引起全社会的关注，法院在面对这些案件时必定会受到社会公众意见的影响。

但是对于判断和鉴别法律的社会功能上，又应当根据什么呢？社会理论莫衷一是。法律是一门经过长期研究和实践才能掌握的技艺，只有经过长时间学习和具有实践经验的人，才可以行使司法审判权。可是，媒体并不代表民意。[48] 当然，就民意通过传媒影响司法的情况而言，司法仍需避免传媒滥用其话语霸权形成传媒审判（Trial by Media），媒体报道需坚持客观公正原则、报道与评论分开原则、利益平衡原则、尊重司法特性原则，通过审慎的自律当好信源与受众之间的看门人。这样处理，既合乎法律的规定，又合情合理，能为社会公众所接受。

[20] 康奈尔大学Christopher J. Casillas教授、Peter K. Enn教授和华盛顿大学路易斯分校Patrick C. Wohlfarth教授的大量实证研究表明，许多美国的法官们倾向于承认民意可能影响司法判决，但是这种影响并非直接作用于个案判决的做出，实际上，广泛的民意通过媒体、代议制度在推动者美国司法政策朝着他们所期望的方向转变。另一方面，在一个人人司法官化的时代，当民意主导了整个国家的司法审判时，司法之独立性与被动型品质将付出沉重的代价，甚至在极端的时候，公共舆论的审判将替代法官的专业判断，司法为民粹所裹挟。[19] 2011年3月31日，马英九本想提名邵燕玲为大法官之候选人，但因为邵燕玲之前在三岁女童性侵案，以不违反女童意愿为由，将案件发回更审。

[53]笔者认为回应型司法在司法与民意关系的法理争论中跳出了专业论和民意论各自的理论局限，它也并非是前述两种司法哲学的中和。就美国法学理论界而言，诸多美国法学家撰文指出美国的司法实际上遭遇着民意的重重包围与挑战，而坚守司法独立精神的法院事实上也在很大程度上回应着民意的偏好。不过，一方面由于规范表达的"过度涵摄"而难免导致官方的监管无力,另一方面由于其没能尊重真实社会的具体诉求而使之沦为无人信仰的法律,以致最终导致陷入监管困局,这有力地说明立法表达必须尊重真实世界的社会实践。（四）进一步的探讨司法与民意互动关系在一般法理上的探讨表明专业论者、民意论者和回应论者三方都各持其理。

[15] 专栏作家吴晓波则认为，对吴英的死刑判决是一个制度性行为，其核心主题便在于全面遏制现行体制外的民间金融业探索。正如学者支持：如果司法不能将民众对国家、社会的不满引入法庭，通过司法程序加以化解，那么，民众最终会选择诉诸暴力来解决纠纷。

我国法律理论和实务界均有主张司法应该吸纳民意的观点，笔者将其归类为民意论者，在他们看来法律和司法既具有自治性，又具有开放性，是自治性与开放性的有机统一。[38] 而在专业论者看来，司法裁判不宜诉诸民主，否则将会造成人民审判个案的民粹后果。但是，这种法治构建的努力在2010年三岁女童性侵案[17] 中却遭遇了民意的反扑与挑战。正如有学者指出，司法公正既是一种结果，更是一个过程。

（三）对司法与民意关系的现实困境的分析司法应当如何面对民意或者是民愿，甚至是民怨？观诸人类司法文明演进史，我们似乎找不到一套一劳永逸的解决方案。因为大多数人在使用民意一词时，与公意、众意、民心不作任何区分。在很大程度上，民意是司法审判的重要法律渊源，是司法保持生机活力和与时俱进的源头活水。[6] 卢梭. 李平沤译. 社会契约论. 北京：商务印书馆，2011:24.[7] 有学者提出涉诉民意、涉案民意的概念。

在任何时候，新闻媒体均不得通过刊载或播出对司法人员有人身攻击或人身侮辱内容的报道或评论，以保护司法人员的人格尊严。肖建国. 回应型司法下的程序选择与程序分类——民事诉讼程序建构与立法的理论反思. 中国人民大学学报，2012(4)。

本文发表时有删节，此处为原稿。法国的启蒙思想家卢梭（Jean-Jacques Rousseau）对政治合法性的描述仰仗公意（英语general will/法语volonté générale/拉丁语mens una[5]）这一个概念。

关键在于，通过提供某些超法律的动因，政策发挥的作用不是凌驾于法律之上而是加强法律的效能，这时法律仍然是被认可的。就中国现实的司法现实而言，笔者认为回应型司法需要克服的弊端在于这种司法理念容易被司法为民、司法为政治服务、司法为经济建设服务等所吸纳。从法理的角度上看，如何沟通司法审判中的专业理性和社会大众的常识理性，也有赖于司法改革的进程的进一步发展，无论如何，我们必须正视的现实是：中国现阶段的司法审判工作与人民大众的正义期待还存在一定距离。台湾民间对此又发生了较大规模的游行示威活动，反对马英九此次提名。[4] 民所听、民所视就是一种天的意志，而这种意志可以约束统治者。若置民意于不顾，则会面临冒天下之大不韪的情势。

在选举民主之民粹化倾向的威胁下，具备专业知识及专业良心的司法工作成为唯一可能不被选举伙胁的中流砥柱与防线。华南理工大学教授徐松林则认为刑法具有谦抑性，应该优先考虑民法途径解决。

结论由于中国的法治实践还处于变革与建制交互影响的阶段，我国当下关于司法与民意的探讨在很多根本的问题还无法在官方和民间、在学理和实务中形成较为一致的见解。该砥柱与防线一旦崩塌或溃决，公平正义要再见天日，全体同胞将需要付出相当的折磨。

司法与民意的现实困境在中国司法改革不断向前推进的过程中，更加具有重大的法理意义。一、司法和民意之本义学理上关于司法与民意关系的探讨首要的工作便是限定论域，而论域的限定又取决于人们对何谓司法、何谓民意的追问。

同时，中国的司法改革还处在一个努力回应人民正义期待的过程之中，在一个案件引起社会高度关注之后，法院往往迫于各种压力也需要考虑案件的社会效果和政治效果而有弹性地适用法律。本文起始于司法与民意在法理上的概念界定，然后以典型个案为例揭示二者的现实困境，之后从法理学的角度俯瞰司法与民意关系中的两种代表性观点并重构司法和民意的应然关系，最后，本文以司法与民意两者功能的意义整合作结。其次，专业论司法哲学主张中国实现从司法的广场化向司法的剧场化的过渡，法律实践也需要从一种大众司法的冲动转向专业主义的司法裁判理念。肖仕卫. 刑事司法实践中的回应型司法：从中国暂缓起诉、刑事和解实践出发的分析. 法制与社会发展，2008(4).[52] 陈树森. 博弈与和谐：穿行于法意与民意之间的司法. 法律适用，2009(9).[53] 钟小凯. 审判管理：从压制型向回应型转变. 人民司法（应用），2012(23).[54] 梁治平编. 法律解释问题. 北京：法律出版社，1998: 240.[55] 黄茂荣. 法学方法与现代民法. 北京：法律出版社，2007: 267.[56] 黄茂荣. 法学方法与现代民法. 北京：法律出版社，2007: 268-269.[57] 宋英辉. 中国司法现代化研究. 北京：知识产权出版社，2011: 4.[58] 徐昕、黄艳好、卢荣荣. 中国司法改革年度报告( 2011) . 政法论丛，2012( 2).[59] 李念祖. 宪法案例II：人权保障的程序. 台北：三民书局，2008: 7.[60] 王越江. 碰撞与契合——司法裁判过程中的民意考量. 山东审判，2011(4)[61] Nomination of Ruth Bader Ginsburg to be an Associate Justice of the Supreme Court of the United States: Hearings Before the S. Comm. on the Judiciary, 103rd Cong., 1st Sess. p.221. (1993). 中文翻译参见 任东来等. 美国宪政历程：影响美国的25个司法大案. 北京：中国法制出版社，2004：11. 进入 秦前红 的专栏 进入专题： 司法 民意 司法权威 。

[57] 在民众强烈要求司法改革的领域下，当下中国司法公信缺失，司法权威不足，司法改革倍受批评和误解。其次，司法不能孤悬于民意之外，司法之法律效果与社会效果不能彼此抵牾甚至撕裂。

其次在坚持群众路线的高度政治化的司法环境中，司法判决的政治标准取向于人民的法感，人民群众的满意或不满意，成为司法裁判的政策、纲领和指南。[32] 对于卢曼来说，法律的正当权威来源问题已被功能问题所取代：该问题仅仅涉及效力，即法律是否能够根据自身合法/非法的代码而有效履行作出决定的社会功能。

首先，秉持这种司法哲学的学者和实务人员主张剥离中国司法高度政治化的负荷，从而达到审判活动的去政治化和政治中立，因为司法的政治化是个案裁判偏离正义的第一大障碍。从中国社会引起社会广泛关注的个案来看，司法与民意的现实困境包括以下三个方面：第一，从司法纠纷解决机制的功能角度上看，专业主义的司法审判与一般大众的法感存在紧张关系。

一方面，当司法试图恪守其专业主义判断的独立秉性时，转型时期汹涌的民意足以让法院的努力沦为其正当性消弱的催化剂。另一方面，司法机关若径行依据民意裁判案件，则极有可能脱离实际案情和法律的明确规定。而经验主义或者超验主义论者，往往着眼于司法的正当性源泉和实质法治主义的精神，从司法哲学的角度给予审判活动更多的养分。叶良芳. 从吴英案看集资诈骗罪的司法认定. 法学，2012(3)。

1.许霆盗窃案许霆盗窃案是一起涉及广州青年许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡，到广州市商业银行自动柜员机前取款170次获得174000元而被检察机关以盗窃罪提起公诉的案件。因此而言，中国司法应该在坚持司法审判独立的基础上，采用一种回应型的司法理念。

本文无意于探讨案件本身的法律技术问题，而将重心置于两起案件的审判过程和公众讨论的关联来分析司法和民意在当今中国的困境。[16] 中国国务院总理温家宝2012年3月１４日在北京回答记者关于浙江吴英案问题时表示，吴英案反映了民间金融的发展与我们经济社会发展的需求还不适应。

在司法权威尚未树立时，民意对媒体的依赖性也会增强——媒体既可能裹挟民意放大其观点，也可能反向促成民意的形成（如药家鑫案），然而无论哪种情况，都决定了媒体在与司法机构的商谈中将居于优势地位——由于媒体并非专业的法律机构，连最优秀的法制记者，也不可能像法官那样通晓法律规则、司法技术和案情。一如1608年英国的柯克大法官（Edward Coke）在禁令案（Case of Prohibitions）[36] 中阻止英国国王詹姆斯一世意欲亲自审理案件中的理由：上帝赋予陛下优秀的美德和杰出的天赋，这是事实。